Proportionele aansprakelijkheid voor beroepsziekte.

1. Feiten en procesverloop

In een uitspraak van 5 maart 2019 van het Hof ’s-Hertogenbosch staan de arbeidsrechtelijke omkeringsregel en het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid centraal. De feiten in deze zaak zijn als volgt. De inmiddels overleden vader van appellante was werkzaam als (onderhouds)schilder. Eerder had hij gewerkt als vrachtwagenchauffeur en als schilder bij twee andere bedrijven. Begin 2000 is bij hem een kwaadaardige tumor in het nierbekken ontdekt en ongeveer gelijktijdig is een kwaadaardige tumor in de longen aangetroffen. In september 2000 zijn uitzaaiingen in de blaas en longen ontdekt. In februari 2001 is de vader van appellante overleden als gevolg van zijn ziekte. De overleden vader van appellante heeft geïntimeerde, zijn ex-werkgever, in oktober 2000 aansprakelijk gesteld voor de door hem ten gevolge van zijn ziekte geleden en nog te lijden schade. Hij zou tijdens zijn dienstverband bij geïntimeerde hebben gewerkt met producten die aromatische amines bevatten die in verband zijn gebracht met urotheelkanker. Bovendien is de overleden vader van appellante bij het afschuren van oude verflagen en het gebruik van verfafbijtmiddel geconfronteerd met situaties die een verhoogde kans op nierbekkenkanker, blaaskanker en longkanker met zich brengen.

Appellante en haar inmiddels overleden moeder hebben schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:107 en 6:108 BW gevorderd. Na het overlijden van haar moeder is de procedure voortgezet door appellante. Appellante stelt dat geïntimeerde op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is, omdat geïntimeerde heeft nagelaten te voorkomen dat haar vader met de eerdergenoemde producten werkte en heeft verzuimd zorg te dragen voor adequate bescherming van haar vader. In eerste aanleg zijn de vorderingen afgewezen. In hoger beroep heeft het Hof Arnhem bij arrest van 27 maart 2012 voor recht verklaard dat geïntimeerde aansprakelijk is voor de door appellante pro se en als erfgenaam van haar overleden ouders geleden en nog te lijden schade. Aan dat oordeel heeft het hof ten grondslag gelegd dat er sprake is van een oorzakelijk verband tussen de urotheelkanker bij de overleden vader van appellante en de blootstelling aan gevaarlijke stoffen en dat geïntimeerde ten aanzien van die blootstelling in haar zorgplicht jegens de overleden vader van appellante is tekortgeschoten. Bij arrest van 7 juni 2013 heeft de Hoge Raad het arrest van het Hof Arnhem van 27 maart 2012 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het Hof ’s-Hertogenbosch.

2. Deskundigenberichten

Het hof heeft bij tussenarresten van 2 februari 2016 en 17 januari 2017 deskundigenonderzoeken bevolen. Geregistreerd arbeidshygiënist Boeckhout heeft onderzoek verricht naar de nakoming van de zorgplicht door geïntimeerde. Boeckhout heeft geoordeeld dat geïntimeerde onvoldoende voorlichting en instructies heeft gegeven over de gezondheidsrisico’s en beheersmaatregelen en dat er bij geïntimeerde te weinig aandacht was voor het voldoende ventileren van werkruimten en het voorkomen van het wassen van handen met terpentine. Verder was sprake van beperkt gebruik van adembescherming (koolstofmaskers) en was er onvoldoende aandacht voor het tegengaan van huidcontact bij het werken met epoxycoatings. Klinisch arbeidsgeneeskundige Van der Laan heeft onderzoek verricht naar de grootte van de kans dat de gezondheidsklachten van de overleden vader van appellante kunnen zijn veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen. Van der Laan heeft geconcludeerd dat de kans dat de kanker bij de overleden vader van appellante door zijn werk als schilder bij geïntimeerde is veroorzaakt tussen de 14,7 procent en 32,3 procent bedraagt. Van der Laan heeft kennisgenomen van het deskundigenbericht van Boeckhout over de geldende veiligheidsnormen in de periode dat de overleden vader van appellante bij geïntimeerde werkte en heeft desgevraagd geantwoord dat dit deskundigenbericht niet tot andere conclusies leidt.

3. Arbeidsrechtelijke omkeringsregel

De arbeidsrechtelijke omkeringsregel houdt in dat, wanneer een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke omstandigheden en schade aan zijn gezondheid heeft opgelopen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade in beginsel moet worden aangenomen, indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. De enkele omstandigheid dat een werknemer bij het verrichten van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen is onvoldoende om toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel te rechtvaardigen. Voor een succesvol beroep op de arbeidsrechtelijke omkeringsregel is vereist dat de werknemer stelt en zo nodig bewijst dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid. Ook moet de werknemer stellen en zo nodig aannemelijk maken dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt (HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8369,NJ 2001/596, m.nt. W.D.H. Asser (Unilever/Dikmans); HR 23 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6166, NJ 2006/354 (Havermans/Luyckx) en HR 9 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF8875, NJ 2011/252, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Landskroon/BAM)).

Een vermoeden van causaal verband tussen de gezondheidsklachten en de arbeidsomstandigheden wordt niet snel aangenomen. Voor het aannemen van dit vermoeden bestaat een ondergrens. Waar die ondergrens ligt, is onder meer afhankelijk van hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken en de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt de ziekte te voorkomen. Voor toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel is geen plaats indien het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is (HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721, NJ 2014/99, m.nt. T. Hartlief (Lansink/Ritsma) en HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717, NJ 2014/98, m.nt. T. Hartlief (SVB/Van de Wege)). Dat niet snel een vermoeden van causaal verband tussen de gezondheidsklachten en de arbeidsomstandigheden wordt aangenomen, heeft ermee te maken dat toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel in beginsel leidt tot een alles-of-nietsoplossing (zie bijv. S. Sahtie, ‘De aansprakelijkheid van werkgevers voor beroepsziekten krachtens art. 7:658 BW: zijn de grenzen bereikt?’, MvV 2013/11). 

In de onderhavige zaak heeft appellante een beroep gedaan op de arbeidsrechtelijke omkeringsregel. Dit beroep wordt verworpen. Het hof concludeert dat de kans dat de kanker bij de overleden vader van appellante is veroorzaakt door zijn werk als (onderhouds)schilder niet preciezer kan worden bepaald dan reeds is gedaan in het deskundigenbericht van Van der Laan (waaruit volgt dat die kans tussen de 14,7% en 32,3% bedraagt). Ook is onvoldoende zeker in welke periode en door welke blootstelling de kanker is ontstaan. Het hof concludeert dan ook dat het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker en te onbepaald is om toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel te rechtvaardigen. Op dit punt is de uitspraak van het hof geheel in lijn met de jurisprudentie waaruit volgt dat niet snel een vermoeden mag worden aangenomen tussen de ziekte en de arbeidsomstandigheden en dat geen plaats is voor toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel indien het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is.

4. Proportionele aansprakelijkheid

Het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid is door de Hoge Raad aanvaard in zijn arrest van 31 maart 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AU6092, NJ 2011/250, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Nefalit/Karamus)) en kan worden benut in situaties waarin onzekerheid bestaat over het condicio sine qua non-verband tussen enerzijds de normschending en anderzijds de (op zichzelf vaststaande of vast te stellen) schade en waarin die onzekerheid gelegen is in het feit dat de schade kan zijn veroorzaakt hetzij door de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis, hetzij door een voor risico van de benadeelde komende omstandigheid, hetzij door een combinatie van beide oorzaken (HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, r.o. 3.5.2, NJ 2013/237, m.nt. S.D. Lindenbergh). In een arrest van 24 december 2010 heeft de Hoge Raad benadrukt dat terughoudendheid geboden is bij toepassing van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid (HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, r.o. 3.8, NJ 2011/251, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/Bourgonje)). In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat voor toepassing van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid ‘met name aanleiding kan zijn indien de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, een niet zeer kleine kans bestaat dat het condicio sine qua non-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen’. Zoals aangegeven, leidt toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel in beginsel tot een alles-of-nietsoplossing. Dit is anders indien na toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel de schade op grond van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid over partijen wordt verdeeld. In de literatuur wordt de vraag opgeworpen of de rechter ook kan toekomen aan toepassing van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid wanneer de arbeidsrechtelijke omkeringsregel niet kan worden toegepast, omdat het causaal verband te onzeker of onbepaald is (zie bijv. S. Sahtie, ‘De aansprakelijkheid van werkgevers voor beroepsziekten krachtens art. 7:658 BW: zijn de grenzen bereikt?’, MvV 2013/11). In zijn annotatie bij het SVB/Van de Wege-arrest geeft Hoogeveen aan dat de Hoge Raad voor toepassing van de proportionele aansprakelijkheid wellicht minder strenge eisen stelt aan het deskundigenbericht dan voor toepassing van de omkeringsregel (HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717, JAR 2013/177). Mijns inziens valt dat uitgangspunt te verklaren door de omstandigheid dat toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel in beginsel leidt tot een alles-of-nietsoplossing, terwijl de schade op grond van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid over partijen wordt verdeeld (zie ook Chr.H. van Dijk & L.L. Veendrick, ‘Zorgplichtschending bij beroepsziekten; bewijsproblemen bij het causaal verband: de arbeidsrechtelijke omkeringsregel en het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid’, TVP 2013, afl. 4). De onderhavige zaak vormt een mooi voorbeeld van een zaak waarin het beroep op de arbeidsrechtelijke omkeringsregel niet slaagt, vanwege de onbepaaldheid of onzekerheid van het verband tussen de gezondheidsklachten en de arbeidsomstandigheden, maar wel een succesvol beroep is gedaan op het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid. Het hof overweegt dat deskundige Boeckhout heeft geconcludeerd dat geïntimeerde onvoldoende voorlichting en instructies heeft gegeven over de gezondheidsrisico’s en beheersmaatregelen en dat er bij geïntimeerde te weinig aandacht was voor het voldoende ventileren van werkruimten en het voorkomen van het wassen van handen met terpentine. Verder was sprake van beperkt gebruik van adembescherming (koolstofmaskers) en was er onvoldoende aandacht voor het tegengaan van huidcontact bij het werken met epoxycoatings. Het hof oordeelt dat de kans dat de schade van appellante is veroorzaakt door de schending van de zorgplicht door de ex-werkgever van haar vader niet zeer klein en niet zeer groot is. Er is derhalve ruimte voor toepassing van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid. Het hof realiseert zich dat dit leerstuk met terughoudendheid moet worden toegepast, maar oordeelt dat toepassing van het leerstuk, gelet op de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending, waaronder de aard van de door benadeelde geleden schade, gerechtvaardigd is. Het hof heeft daarbij in het bijzonder rekening gehouden met het beschermingskarakter van artikel 7:658 BW. Ook is gewicht toegekend aan de omstandigheden dat het gaat om de schending van de zorgplicht van een werkgever jegens een werknemer en dat de genoemde werknemer is overleden als gevolg van blaaskanker. Het hof heeft zijn oordeel derhalve goed gemotiveerd aan de hand van de uitgangspunten van het Fortis/Bourgonje-arrest. Nu het beroep op proportionele aansprakelijkheid slaagt, kan appellante aanspraak maken op gedeeltelijke schadevergoeding door de ex-werkgever. Het hof stelt de kans dat de schade is ontstaan door de normschending door geïntimeerde vast op 25 procent. Het hof heeft daarbij de door deskundige Van der Laan genoemde marge van 14,7 procent tot 32,3 procent als vertrekpunt genomen. De uitspraak van het hof maakt duidelijk dat wanneer een beroep op de arbeidsrechtelijke omkeringsregel afketst op de onzekerheid of onbepaaldheid van het verband tussen de gezondheidsklachten en de arbeidsomstandigheden, een beroep op het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid mogelijk uitkomst kan bieden.