Een risicovolle onderneming.

1. Inleiding

In het kader van een bedrijfsuitje heeft benadeelde, destijds 63 jaar oud, deelgenomen aan een escape-room-spel. Hierbij dienen deelnemers zichzelf door het oplossen van puzzels en raadsels binnen de tijdslimiet een uitweg te verschaffen uit de kamer(s) waarin zij zijn opgesloten. Om de spanning te verhogen, wordt gebruik gemaakt van licht- en geluidseffecten en een speciale inrichting van de kamers. Benadeelde is op een gegeven moment via een trap naar een andere kamer afgedaald. Daarbij is hij ten val gekomen en heeft hij zijn been gecompliceerd gebroken. Hij heeft de exploitanten van de escape room aangesproken voor vergoeding van de door hem geleden schade. De rechtbank heeft deze vordering tot schadevergoeding toegewezen en het beroep op eigen schuld afgewezen.

Interessant aan deze uitspraak is dat de rechtbank bij haar toepassing van de Kelderluik-criteria de exploitanten verweet onvoldoende veiligheidsmaatregelen te hebben genomen. Daarbij moet men zich bedenken dat het gebruik van verrassingselementen bij dit spel een grote rol speelt en dat het volledig informeren van deelnemers over mogelijke gevaren daarom onwenselijk kan zijn. Escape-room-exploitanten kunnen zich hierdoor in een spagaat bevinden: enerzijds willen zij de kwaliteit van het spel waarborgen en dus het spel voorzien van een hoge mate van verrassing, wat gemiddeld genomen een grotere kans op ongevallen impliceert, anderzijds willen zij (hun aansprakelijkheid bij) ongevallen voorkomen. Deze zaak roept in meer algemene zin de vraag op of exploitanten van spellen met verrassingselementen met een gevaarscheppend karakter deze beide doelen tegelijkertijd kunnen verwezenlijken. Aannemelijk is namelijk dat er aan andere spellen met verrassingselementen met een gevaarscheppend karakter, zoals spookhuizen en hindernisbanen, soortgelijke aansprakelijkheidsrisico’s kleven. Waar ligt de grens?

In deze annotatie ga ik op dit spanningsveld in. Enkele andere mogelijk interessante aspecten van deze zaak, zoals de waarde van na het ongeval genomen veiligheidsmaatregelen voor het oordeel over de onrechtmatigheid en de mogelijke werkgeversaansprakelijkheid, laat ik buiten beschouwing. Eerst behandel ik het leerstuk van de risicoaanvaarding als hulpmiddel voor een verweer tegen onrechtmatigheid of beroep op eigen schuld. Daarna komt aan bod wat ‘effectief waarschuwen’ precies is. Vervolgens bespreek ik het genoemde spanningsveld en verken ik de mogelijkheden van exploitanten van dergelijke spellen om een zo veilig en tegelijkertijd zo spannend mogelijk spel te faciliteren. Verder ga ik kort in op het verweer ‘het ging altijd goed’. Tot slot volgt een conclusie.

2. Risicoaanvaarding als hulpmiddel voor verweer tegen onrechtmatigheid of beroep op eigen schuld

Ofschoon de exploitanten in de onderhavige zaak hierop geen beroep hebben gedaan, doet deze zaak denken aan het leerstuk van de risicoaanvaarding, wat over het algemeen wordt gedefinieerd als het zichzelf vrijwillig in een gevaarvolle situatie brengen (J.M. Smits, ‘Van risicoaanvaarding en toestemming naar eigen schuld’, in: W.H. van Boom e.a. (red.), Tussen ‘alles’ en ‘niets’, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 213-227). Deelnemers aan een escape-room-spel nemen namelijk vrijwillig hieraan deel en weten dat het spel verschillende verrassingselementen bevat, mits zij zo goed mogelijk worden geïnformeerd zonder afbreuk te doen aan de spanning in het spel. Dergelijke verrassingselementen hebben vaak een gevaarscheppend karakter. Deelnemers stellen zich dus vrijwillig bloot aan bepaalde gevaren en aanvaarden daarmee een risico, mits de exploitant vooraf voor de gevaren heeft gewaarschuwd.

Hoewel risicoaanvaarding geen wettelijk begrip is waarop men zich ‘rechtstreeks’ kan beroepen, speelt het indirect een rol bij de beoordeling van onrechtmatigheid en, indien van onrechtmatigheid inderdaad sprake is, van eigen schuld aan de zijde van het slachtoffer. In casu heeft benadeelde de escape room vrijwillig betreden. Vooraf heeft een mondelinge veiligheidsinstructie plaatsgevonden (zie r.o. 3.5), maar het is onbekend in hoeverre de inhoud hiervan heeft geleid tot bewustwording van de gevaren door benadeelde. Er kan dus niet met zekerheid worden gesteld dat hier sprake was van risicoaanvaarding.

De Hoge Raad heeft het bestaan van risicoaanvaarding als zelfstandige rechtsfiguur bij sport- en spelsituaties verworpen in het arrest Dekker/Van der Heide, in welke zaak een voetballer zijn tegenstander had nagetrapt (HR 28 juni 1991, NJ 1992/622; zie ook HR 21 oktober 1988, NJ 1989/729, m.nt. C.J.H. Brunner). De Hoge Raad overwoog, kort gezegd, dat hetgeen men daarmee probeert te bereiken opgaat in de vraag naar de onrechtmatigheid en de beoordeling van eigen schuld. Behalve dat een beroep op risicoaanvaarding slechts zou kunnen functioneren als hulpmiddel bij een verweer tegen onrechtmatigheid van gevaarzetting of een beroep op eigen schuld, zou een geslaagd beroep op risicoaanvaarding wellicht ook onrechtvaardig zijn, daar risicoaanvaarding de afwijzing van (de volledige) aansprakelijkheid impliceert (zie A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel II. De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2013/125). Een partij kan het echter wel opnemen in zijn verweer omtrent de schending van een zorgvuldigheidsnorm of eigen schuld. In dit verband is relevant het zogenoemde Skeeler-arrest (HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU4042, NJ 2007/141, m.nt. C.J.H. Brunner), waarin de Hoge Raad oordeelde dat de organisator van een skeelercursus aansprakelijk was voor een dodelijk ongeval als gevolg van het niet dragen van een beschermingshelm. De vrijwillige blootstelling aan het risico van een val had namelijk geen bevrijding van de verplichting tot het nemen van adequate veiligheidsmaatregelen tot gevolg. In de lijn van dit arrest zou risicoaanvaarding door benadeelde in de onderhavige zaak geen bevrijding van de genoemde verplichting impliceren.

In casu hebben de exploitanten van de escape room na het incident de nodige veiligheidsmaatregelen genomen: het onderste deel van de trap heeft een armleuning en antislipstrips op de treden gekregen, de laatste traptrede van dit deel is wit geverfd, de positie van de bouwlampen is aangepast en één rookmachine is vervangen door een zogenoemde vulkaanmachine. Of uit het feit dat naderhand maatregelen zijn getroffen, onrechtmatige gevaarzetting mag worden afgeleid, laat ik zoals gezegd in het midden. De rechtbank gaat ter beoordeling van de bezwaarlijkheid om gepaste veiligheidsmaatregelen te treffen, in r.o. 3.15 slechts kort in op dit vraagstuk. Desalniettemin is dit een interessant vraagstuk, wat onder meer in een recent artikel van Bosschaart wordt behandeld (Y. Bosschaart, ‘“Achteraf is het makkelijk praten” – Over het meewegen van gedragingen ex post bij het beantwoorden van de aansprakelijkheidsvraag’, AV&S 2017, afl. 2, p. 4-10).

3. Effectieve veiligheidsmaatregelen

Om te verkennen welke mogelijkheden exploitanten hebben om een zo veilig en tegelijkertijd zo spannend mogelijk spel te faciliteren, is het noodzakelijk om in te gaan op wat voor maatregelen men in abstracte zin zou moeten nemen om ongevallen te voorkomen. Vervolgens rijst de vraag welke veiligheidsmaatregelen exploitanten van spellen met verrassingselementen dienen te nemen. Hoe kunnen zij waarschuwen voor de gevaren van het spel zonder afbreuk te doen aan die elementen? In zijn noot bij het Jetblast-arrest geeft Hartlief aan dat volgens de Hoge Raad in gevaarscheppende situaties de effectiviteit van waarschuwingen van belang is (T. Hartlief, ‘Kelderluik revisited. De kracht van een waarschuwing’, AA 2004, afl. 12, p. 866-873; HR 28 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO4224, NJ 2005/105, m.nt. C.J.H. Brunner). Deze moeten dus daadwerkelijk leiden tot het gewenste gedrag. Daarnaast geeft hij aan dat deze effectiviteit evengoed een rol zou moeten spelen bij andere soorten veiligheidsmaatregelen.

Voorts stelt hij dat welke zorg van de gevaarschepper mag worden verlangd, afhangt van de verwachtingen over en weer. In het geval van een escape room zou een bezoeker ervan uit mogen gaan dat hij geen bijzonder gevaar loopt. Tegelijkertijd zou een exploitant kunnen verwachten dat bezoekers zich niet op een onvoorzichtige manier gedragen. Mochten bezoekers zich doorgaans onvoorzichtig gedragen en een exploitant heeft hier weet van, dan kan dat volgens Hartlief tot een verdergaande zorgplicht leiden. Dit is in casu niet aan de orde, omdat er voorafgaand aan het ongeval zogezegd nooit iemand van de desbetreffende trap was gevallen. Ook zou een exploitant van een spel met verrassingselementen mogen verwachten dat een bezoeker wil worden verrast, aangezien diegene bewust meedoet aan het spel en de verrassingen het spel juist zo leuk maken. Hierbij kan als kanttekening worden geplaatst dat het onwaarschijnlijk is dat een bezoeker wil worden verrast op het moment dat hij een trap afloopt. Daarentegen wil hij zich zo veel mogelijk in de ‘enge’ setting van het escape-room-spel blijven bevinden. Binnen deze grenzen zou de mate van verrassing tijdens het lopen op zo’n trap zich mijns inziens moeten bevinden.

4. Het spanningsveld tussen kwaliteit en veiligheid

Ik ben van mening dat de exploitant van een spel met verrassingselementen bij de inrichting van zijn spel moet afwegen hoe belangrijk elk afzonderlijk verrassingselement is en wat voor gevaar elk element met zich brengt. Er valt dus in mijn optiek een onderscheid te maken tussen verschillende verrassingselementen. In het geval van een escape room kan een slecht verlichte kamer bijdragen aan de spanning van het spel. Op zichzelf lijkt hier geen sprake van onrechtmatige gevaarzetting. Op het moment dat de vloer van deze kamer bijvoorbeeld besmeurd zou zijn met groene zeep om de deelnemers te verrassen, zou men dit wellicht kunnen zien als onnodig gevaarscheppend en daarmee onrechtmatig. Wat ik hiermee wil aangeven, is dat er een grijs gebied is wat betreft de onrechtmatigheid van gevaarscheppende verrassingselementen in zo’n spel. Dit grijze gebied wordt veroorzaakt door het spanningsveld tussen enerzijds de wenselijkheid van verrassingselementen binnen het spel die in meerdere of mindere mate een gevaar zouden kunnen opleveren, en anderzijds de waarborging van de veiligheid van de deelnemers. Mijns inziens leidt het bestaan van dit grijze gebied ertoe dat de omstandigheden van het geval een grote rol dienen te spelen bij de aansprakelijkheidsbeoordeling van ongevallen in escape rooms.

De exploitant zal in de praktijk een optimale mix van veiligheid en spanning moeten faciliteren om zo winstgevend mogelijk te zijn. Ik doe verschillende suggesties voor de manier waarop exploitanten dit streven vorm kunnen geven. Ten eerste zou hij het ene verrassingselement van nagenoeg gelijke noodzakelijkheid of kwaliteit, maar met een kleiner gevaar, moeten prefereren boven het andere. Ook zou hij kunnen nadenken over de momenten waarop in het spel verrassingselementen worden gebruikt; indien een deelnemer zich binnen een ruimte dient te verplaatsen, en des te meer wanneer hij naar een andere ruimte dient te gaan, lijkt het gevaar dat een verrassingselement tot gevolg heeft, namelijk een verkeerde manoeuvre, groter dan wanneer hij stilstaat. In casu hadden de exploitanten beter over de gevaarschepping van verrassingselementen bij het afdalen van een trap moeten nadenken en hiernaar moeten handelen. Daarnaast zouden bij de instructie voorafgaand aan het spel deelnemers zo concreet mogelijk moeten worden geïnformeerd zonder belangrijke verrassingen prijs te geven. Tot slot zou het aanbrengen van fysieke waarschuwingen binnen het spel, zoals in casu bijvoorbeeld lichtgevende (slip)strips, moeten worden overdacht.

5.  ‘… maar het ging altijd goed’

Dit spanningsveld is niet het enige interessante aspect van deze zaak. Zo zou men zich kunnen afvragen wat de waarde is van het argument van de exploitanten dat ‘zowel vóór als na het ongeluk vele duizenden mensen veilig de bewuste trap afgelopen hebben’ (r.o. 3.7), oftewel dat het buiten dit ene ongeval om altijd goed ging. De rechtbank veegde dit argument van tafel en achtte een dergelijk ongeval allerminst uitzonderlijk (r.o. 3.14). Heeft dit gegeven dan geen enkele waarde? Men zou kunnen stellen dat dit iets zegt over de voorzienbaarheid van het ongeval, wat samenhangt met een van de Kelderluik-factoren, namelijk de grootte van de kans dat uit de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid een ongeval ontstaat (HR 5 november 1965, NJ 1966/136). Indien in casu zou zijn geoordeeld dat de exploitanten de kans op een dergelijk ongeval redelijkerwijs niet konden voorzien, zou het oordeel dat zij meer passende veiligheidsmaatregelen hadden moeten nemen om een dergelijk ongeval te voorkomen, kant noch wal raken. Tegen dit verweer zou kunnen worden aangevoerd dat een trap een inherent gevaar met zich brengt, namelijk dat een persoon vanwege het hoogteverschil kan vallen. Er is dus in geval van een trap altijd een (kleine) kans op een ongeval. Deze kans wordt vergroot op het moment dat verrassingselementen nabij de trap worden geplaatst, zoals in de onderhavige zaak het geval was. Hoewel de kans op een dergelijk ongeval, gezien het verweer, klein is, zou ik dan ook niet willen concluderen dat deze nagenoeg gelijk is aan nul. In het licht van de grote ernst van de gevolgen die gepaard kan gaan met de val van een trap, lijken veiligheidsmaatregelen, indien niet te bezwaarlijk, vereist. In mijn optiek zou het genoemde verweer wel degelijk een rol moeten spelen bij de beoordeling van de kans op een dergelijk ongeval, maar zou dit dus niet direct de onrechtmatigheid van de gevaarzetting kunnen wegnemen. Dit zou resulteren in een motief voor exploitanten om de risico’s van hun spel voor de veiligheid van de deelnemers zo goed mogelijk in kaart te (laten) brengen.

6. Conclusie

De beschikbaarheid van de mogelijkheden om een optimale mix van veiligheid en spanning te bereiken, neemt niet weg dat het grijze gebied wat betreft de onrechtmatigheid van gevaarscheppende verrassingselementen, ten gevolge van het spanningsveld tussen de noodzakelijkheid van (gevaarscheppende) verrassingen en de veiligheid van de deelnemers bij spellen met verrassingselementen, blijft bestaan. In deze noot heb ik dan ook meer gepoogd dit probleem te identificeren dan het op te lossen. Gezien de, bij mijn weten, afwezigheid van literatuur en verdere jurisprudentie over dit specifieke spanningsveld, lijkt dit op zijn plaats. Al met al blijft een spel met inherente, gevaarscheppende verrassingselementen, en in het bijzonder een escape room, zowel voor deelnemers als exploitanten een risicovolle onderneming.