De verstandige zzp’er (on)terecht beloond? Geen verrekening van uitkering uit arbeidsongeschiktheidsverzekering met schadevergoeding uit aansprakelijkheidsverzekering werkgever.

1. Inleiding

Voordeelstoerekening in het geval van verzekeringsuitkering is de afgelopen jaren actueel gebleven wegens het in de lagere rechtspraak verschillend interpreteren en hanteren van de gezichtspunten die de Hoge Raad in 2010 heeft gegeven (HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7808, NJ 2013/81, m.nt. T. Hartlief (Verhaeg/Jenniskens)).

Het blijft tot op heden onduidelijk of uitkeringen uit een AOV voor verrekening in aanmerking komen in het geval de aansprakelijkheidsverzekeraar is gehouden tot het vergoeden van inkomensschade in het geval van aansprakelijkheid. De vraag of in een voornoemd geval voordeelstoerekening moet worden toegepast, lijkt niet met een simpel ja of nee te kunnen worden beantwoord. De Hoge Raad heeft voor deze redelijkheidsvraag immers niet voor niets de gezichtspuntenreeks opgesteld. Een veelvoorkomende discussie bij een uitkering uit AOV en een uitkering uit aansprakelijkheidsverzekering is of dit niet leidt tot een vergoeding van ‘dezelfde schade’. In deze annotatie staat dit discussiepunt centraal.

2. De feiten

In de zaak die voorligt loopt een klusjesman als zzp’er in 2007 letsel op ten gevolge van een bedrijfsongeval. De opdrachtgever erkent aansprakelijkheid op basis van artikel 7:658 lid 4 BW. Als voorschot voor het verlies aan arbeidsvermogen keert de aansprakelijkheidsverzekeraar van de opdrachtgever een bedrag uit van ruim € 140.000. Ten tijde van het ongeval is de zzp’er ook voor eigen rekening verzekerd onder een beroeps-AOV bij een andere verzekeraar. Op basis van de AOV-polis krijgt de benadeelde zpp’er vanaf 2009 maandelijks een bedrag uitgekeerd. De benadeelde gaat in 2012 opnieuw aan het werk, maar dan in loondienst als lasser. De uitkeringen uit de AOV blijven ongewijzigd doorlopen tot 2021. De aansprakelijkheidsverzekeraar en de opdrachtgever beroepen zich ten aanzien van de omvang van de schade op voordeelstoerekening ingevolge artikel 6:100 BW.

De benadeelde is het niet eens met dit standpunt en start een deelgeschilprocedure bij de kantonrechter (Rb. ’s-Hertogenbosch 17 oktober 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BY1145, VR 2014/93). De kantonrechter oordeelt in het voordeel van de zzp’er dat de uitkering uit AOV niet in aanmerking komt voor verrekening. In de bodemprocedure bij de Rechtbank Oost-Brabant vorderen de verzekeraar en de opdrachtgever vernietiging van deze deelgeschilbeschikking.

3. Procedurele aspecten

In de deelgeschilprocedure bij de kantonrechter komen naast de kwestie van voordeelstoerekening ook enkele procedurele aspecten aan de orde. Zo is er discussie over de bevoegdheid van de kantonrechter. De kantonrechter acht zich uiteindelijk bevoegd en beslist zoals eerdergenoemd in het voordeel van de zzp’er. De verzekeraar en opdrachtgever starten vervolgens een bodemprocedure bij de Rechtbank Oost-Brabant waarin zij een verklaring voor recht vorderen dat zij een beroep kunnen doen op voordeelstoerekening.

In de tussentijd hebben de verzekeraar en opdrachtgever de kantonrechter verzocht om verlof te verlenen voor tussentijds hoger beroep tegen de beslissing in de deelgeschilprocedure. Dat verlof is vervolgens – na doorverwijzing naar de Rechtbank Oost-Brabant – door de rechtbank gehonoreerd. Het hof bekrachtigt de beschikking van de deelgeschilprocedure (Hof ’s-Hertogenbosch 11 februari 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:292, JA 2014/142. Zie hierover kritisch E.J. Wervelman, ‘Voordeelstoerekening van uitkeringen (on)redelijk?’, PIV-Bulletin april 2014, p. 11-14). Voorts volgt er tussentijds cassatieberoep bij de Hoge Raad (HR 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1689). Hangende dit beroep is de opdrachtgever failliet verklaard en trekt de verzekeraar haar cassatieberoep in. In cassatie staat daarom enkel de vraag naar de vergoeding van proceskosten centraal. Desondanks ziet de Hoge Raad kans om twee procedurele kwesties te verduidelijken. Volgens de Hoge Raad is tussentijdse cassatie tegen een uitspraak in hoger beroep op basis van artikel 1019cc lid 3 Rv mogelijk, onder de voorwaarde dat daarvoor verlof verkregen moet worden bij het hof als het hof de zaak niet zelf heeft afgedaan ex artikel 355 Rv. De verzekeraar wordt niet-ontvankelijk verklaard, omdat zij heeft nagelaten verlof te vragen bij het hof. Voorts overweegt de Hoge Raad dat tussentijds hoger beroep en cassatie een dagvaardingsprocedure is, hetgeen door het hof onjuist is uitgelegd.

De Hoge Raad grijpt, hoewel hij deze procedurele regels verduidelijkt, de mogelijkheid helaas niet aan om inhoudelijk in te gaan op de onder juristen veelbediscussieerde vraag of de verzekeringsuitkering uit AOV moet worden verrekend met de aan de benadeelde toekomende schadevergoeding uit hoofde van een aansprakelijkheidsverzekering. Kan daaruit wellicht worden afgeleid dat de Hoge Raad geen noodzaak ziet om de interpretatie van de gezichtspunten uit het Verhaeg/Jenniskens-arrest zoals dat wordt gedaan door de kantonrechter en door het hof, een halt toe te roepen?

4. Het oordeel van de Rechtbank Oost-Brabant

Nu in het kort de procedurele aspecten van de zaak zijn aangestipt, keer ik terug naar de bodemprocedure waarin de verzekeraar en opdrachtgever opkomen tegen de beslissing in het deelgeschil. In de deelbeschikking is beslist over een geschilpunt dat ziet op de materiële rechtsverhouding tussen partijen; namelijk de vraag of de AOV-uitkering in dit geval al dan niet voor verrekening in aanmerking komt. De beslissing in deelgeschil is vervolgens bekrachtigd door het hof. Op een dergelijke bindende eindbeslissing kan de rechter ingevolge artikel 1019cc lid 1 Rv in de bodemprocedure in beginsel niet terugkomen, tenzij er sprake is van een onjuiste juridische of feitelijke grondslag.

Van een onjuiste juridische of feitelijke grondslag is in onderhavig geval volgens de rechtbank geen sprake. Het oordeel van zowel de kantonrechter als het hof is volgens de rechtbank terecht gebaseerd op basis van het zestal gezichtspunten die zijn gegeven in het Verhaeg/Jenniskens-arrest en die acht zij op een juiste manier toegepast. Artikel 6:100 BW bepaalt dat indien eenzelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel oplevert, dat voordeel, voor zover dit redelijk is, bij de begroting van de schade op de schade in mindering moet worden gebracht. Als het gaat om letselschade en om een voordeel dat bestaat in verzekeringsuitkering, dan luiden de gezichtspunten die behoren bij de redelijkheidsmaatstaf als volgt:

a. In beginsel is er alleen sprake van verrekening als de uitkering ertoe strekt dezelfde schade te vergoeden als die waarvoor de partij die zich op voordeelstoerekening beroept, aansprakelijk is.

b. Indien sprake is van een uitkering uit schadeverzekering dan zal verrekening in beginsel op haar plaats zijn.

c. Indien sprake is van een sommenverzekering die door de benadeelde dan wel een derde is afgesloten dan komt verrekening over het algemeen niet in aanmerking.

d. Indien de premie uit de sommenverzekering is betaald door de aansprakelijke persoon dan kan daarin aanleiding bestaan om over te gaan tot verrekening.

e. Van belang is of de in het geding zijnde aansprakelijkheid is gedekt door een verzekering.

f. Er moet worden bekeken of het hier een risico- dan wel een schuldaansprakelijkheid betreft. Voorts kan ook betekenis worden toegekend aan de mate van verwijtbaarheid.

In de rechtspraak blijft tot op heden onduidelijk hoe de gezichtspunten zich tot elkaar verhouden in gradaties van zwaarte. De lagere rechtspraak kent verschillende uitwerkingen en hanteert de gezichtspunten uit het arrest niet altijd even strikt (zie bijv. Rb. Den Haag 27 juni 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX2018 en Rb. Den Haag 6 juli 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX2021). Het voert te ver om in deze annotatie alle gezichtspunten uitvoerig te belichten, ik zal hier slechts ingaan op de beoordeling van gezichtspunt a door de Rechtbank Oost-Brabant.

5. Vergoeding van dezelfde schade

In het onderhavige geval beroepen de verzekeraar en opdrachtgever zich op twee vergelijkbare uitspraken waarin is geoordeeld dat uitkeringen uit een AOV voor verrekening in aanmerking komen (Rb. Oost-Brabant 19 maart 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:1904 en Rb. Den Haag 24 maart 2015, JA 2015/100).

De rechtbank overweegt dat in de eerder gewezen uitspraak van de Rechtbank Oost-Brabant van 19 maart 2015 verrekening is gerechtvaardigd, omdat de AOV in die uitspraak niet als zuivere sommenverzekering is gekwalificeerd. Met betrekking tot de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 24 maart 2015 oordeelt de rechtbank dat, hoewel daar wel sprake is geweest van een zuivere sommenverzekering, de gezichtspunten uit het Verhaeg/Jenniskens-arrest op onjuiste wijze door de rechter zijn toegepast.

De rechtbank overweegt dat de Rechtbank Den Haag ten onrechte doorslaggevend belang heeft gehecht aan gezichtspunt a, namelijk dat de periodieke uitkering strekt tot vergoeding van dezelfde (inkomens)schade als die de aansprakelijkheidsverzekeraar dient te vergoeden. De rechtbank acht het oordeel van de Rechtbank Den Haag dat de gezichtspunten c en e niet aan verrekening in de weg staan in geval van uitkeringen uit een AOV onjuist. Dat laatste is mijn inziens terecht, omdat de Hoge Raad juist meerdere gezichtspunten opwerpt die wel degelijk van toepassing zijn op voordeelstoerekening van een sommenverzekering.

Met betrekking tot het onderdeel van ‘dezelfde schade’ verstrekt de Rechtbank Oost-Brabant mijns inziens echter ook geen volledige duidelijkheid over hetgeen de kantonrechter heeft overwogen in de deelgeschilbeschikking omtrent dit gezichtspunt. Volgens de kantonrechter volgt uit de polisvoorwaarden van de AOV dat de strekking van de verzekering is om uitkering te verlenen bij derving van inkomen ten gevolge van arbeidsongeschiktheid. Bij het optreden daarvan zal een vaste jaarrente worden uitgekeerd, ongeacht of er aan de inkomstenderving an sich al dan niet een einde komt. Er is zodoende geen relatie tussen de omvang van de uitkering en het feitelijk inkomen van de benadeelde. Deze omstandigheid ziet mijns inziens niet zozeer op de vraag of de uitkering uit AOV kan worden aangemerkt als vergoeding van dezelfde inkomensschade als vanuit de aansprakelijkheidsverzekeraar, maar meer op het feit dat de AOV in casu als sommenverzekering kan worden gekwalificeerd. Een sommenverzekering keert immers uit los van de vraag of er schade is geleden.

Bovendien is volgens de kantonrechter onder de AOV sprake van een ruimere dekking dan het risico van inkomstenderving, waaruit naar mijn mening geconcludeerd mag worden dat de kantonrechter in feite overweegt dat ook inkomensschade onder de uitkering valt. Er is zodoende naar mijn mening bij uitkering onder de AOV wel degelijk een duidelijke verbondenheid met inkomensschade.

Nu de Rechtbank Oost-Brabant niet met zoveel woorden ingaat op de vaststelling van de kantonrechter met betrekking tot gezichtspunt a, had de rechtbank er wellicht beter aan gedaan om te oordelen dat er op dit punt wel sprake is geweest van een onjuiste juridische grondslag. Is er sprake van vergoeding van dezelfde schade (gezichtspunt a), dan is van verrekening in het algemeen sprake, aldus het Verhaeg/Jenniskens-arrest. In het onderhavige arrest spelen echter ook de omstandigheden dat de AOV door de benadeelde zelf is afgesloten, dat de premie voor eigen rekening is geweest en dat de aansprakelijkheid is gedekt door een aansprakelijkheidsverzekering. Deze gezichtspunten hadden de rechtbank alsnog tot de conclusie kunnen brengen dat er geen redelijke grond bestaat voor verrekening. Daar is, mede gelet op de positie van de zzp’er in het maatschappelijk werkveld, wel degelijk iets voor te zeggen. Een zzp’er is nu eenmaal niet standaard verzekerd tegen arbeidsongeschiktheid, in tegenstelling tot werknemers in loondienst.

De benadeelde zzp’er is door de Rechtbank Oost-Brabant in zekere zin, en mijns inziens terecht, beloond voor het afsluiten van een AOV. Het is teleurstellend dat de Hoge Raad – ondanks de niet-ontvankelijkheid van het tussentijdse cassatieberoep in deze zaak – de kans niet heeft gegrepen om een algemene rechtsregel te formuleren voor de vragen of de gezichtspunten uit het Verhaeg/Jenniskens-arrest i) überhaupt kunnen worden losgelaten op de arbeidsongeschiktheidsverzekering en ii) zo ja, welk onderscheid zij kennen naar gradatie.

De gezichtspunten kunnen mijns inziens wel worden losgelaten op de AOV, omdat die verzekering via de uitleg van de verzekeringsovereenkomst kan worden aangemerkt als een sommenverzekering (HR 3 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD5828, NJ 2009/80, m.nt. M.M. Mendel (Achmea/Cobussen)). Met betrekking tot het onderscheid naar gradatie blijft onduidelijk of het in een situatie als in het onderhavige geval zwaarder weegt dat de benadeelde deels een vergoeding van dezelfde schade ontvangt of dat de premie door de benadeelde zelf is betaald dan wel dat slechts de aansprakelijkheidsverzekeraar van toerekening profiteert. Voornamelijk het op de ‘juiste’ wijze hanteren van de gezichtspunten blijft de juridische gemoederen bezighouden.